前 言

劳动是人类社会生存和发展的基础，是宪法赋予公民的一项基本权利和义务，也是公民行使其他权利的物质上的保障。劳动争议案件是社会经济发展的晴雨表，和谐的劳动关系对于维护社会稳定，推动经济高质量发展，实现中国式现代化具有重要意义。

为了帮助大家更好解决劳动争议案件中常见问题，本期《法官说法》由鹤岗市中级人民法院审判管理办公室主任、四级高级法官刘亚莹为大家说法，普及劳动争议案件的相关法律知识。

刘亚莹  审判管理办公室主任、四级高级法官

1、发生劳动争议怎么办？

发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。不愿协商、协商不成或者达成和解协议后在约定的期限内不履行的，劳动者可以依法向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，也可以依法向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

【法律索引】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条、第五条

2、不签订劳动合同有什么法律后果？

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

【法律索引】《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条

3、如何约定试用期？

用人单位与劳动者约定试用期期间、试用期工资都应当符合法律规定。

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应对认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系不存在试用期问题。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【法律索引】《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条

4、工资标准如何确定？

确定劳动者工资标准时，先审查劳动合同的约定，通过劳动合同确定劳动者的工资标准，然后再审查用人单位规章制度关于薪酬标准的规定。在两者不一致的情况下，应先按劳动合同约定确定劳动者的工资标准，如规章制度规定的标准高于劳动合同的约定，也可按规章制度的相关规定予以认定。当然，无论通过哪种方式确定的工资标准，均不得低于法律规定的最低工资等劳动基准。

此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。在无任何约定或规定的情况下，也可通过实际履行的支付惯例来确定工资标准。支付惯例的审查应结合支付的周期、金额、款项备注等重复性、规律性的内容进行综合判断。如尚未支付过劳动报酬的，则可根据同岗位、同级别、同时期其他劳动者的工资标准作为确定依据。

关于最低工资标准，指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬，不包括用人单位为职工缴纳的社会保险费用、上下班交通补贴、加班工资等项目。非全日制劳动者的劳动报酬按小时计算，计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。最低工资标准由各地政府制定。

【法律索引】《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条

5、竞业限制是否适用于全部员工？

用人单位要注意，竞业限制协议的签订主体并非是全部员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的对象为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时，劳动合同法也对签订期限作出了限制，即竞业限制期限不得超过两年，并且用人单位要按月支付竞业限制补偿金。

【法律索引】《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条

6、解除劳动关系时需要注意些什么？

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。但劳动者有足够证据证明上述协议存在重大误解或者显失公平情形除外。所以，劳动者签署解除劳动关系协议时要仔细阅读协议内容，审慎行使自身权利。

【法律索引】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条

7、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，劳动者发生工伤时用人单位需要承担什么责任？

《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。即判决用人单位承担工伤保险责任，需按照工伤保险待遇项目和标准作为依据，还要注意与人身损害赔偿的标准予以区分，例如住院伙食补助费、交通费等，这些项目工伤保险有其相应的标准。

【法律索引】《工伤保险条例》第六十二条