一、理论界对工伤认定概念的认识
关于工伤认定的概念，大多数学者都认为，依据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门依据职工及其近亲属、工会组织在法定期间内的申请，依据《工伤保险条例》规定的条件在法定期间内作出是否是工伤的决定。并认为“在当前的法律体系下，工伤认定的性质一般认为属于行政确认，行政权专属于行政机关以及法律授权的组织。”（[(1) 曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年10月第一版，121页。]）认为法院、仲裁机构没有工伤认定权。“司法机关按照行政诉讼程序规定的标准对工伤认定权进行审查，并非对工伤案件事实进行认定。”（[(2) 曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年10月第一版，122页。]）而且认为无论是否参加工伤保险，发生了工伤或职业病都应当由行政部门进行工伤认定。例如有的学者在其著作中这样论述，《工伤保险条例》第2条规定的条例的适用范围就是工伤认定个主管范围，“凡是依法应当参加工伤保险的用人单位的职工申请工伤认定，只要符合受理条件的，社会保险行政部门都应当受理”（[(3) 张伯生、叶欣梁、周晋等：《工伤与失业保险：政策与实务》北京大学出版社，2008年5月第1版，35页。 ]） 这一论述将没有参保职工的工伤认定也强行纳入工伤行政认定的范围内，工伤认定范围的依据，就是应当参保范围的依据。这里明显有一个概念置换的问题，即工伤行政认定的范围与应当参保的范围的混同，显然不科学，值得进一步推敲研究。
二、实务界对工伤认定的认识
与上述观点相适应的是，在实务届对于法院、仲裁机构的工伤认定权也是否认的。这种否认并不是认为法院在行政诉讼中无工伤认定权，而是在民事诉讼中法院无工伤认定权，仲裁机构在劳动仲裁程序中无工伤认定权。最为典型的就是，2012年广东高院、广东劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要，粤高法[2012]284号文件第4条规定：“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位及受到伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知劳动者或者其近亲属可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。”（[(4) 包清雷律师：《互联网文档资源（http://wenku.baidu.c）》， 摘自：粤高法[2012]284号。]） 这项规定清楚地表明了仲裁机构、法院在劳动争议仲裁、法院在劳动争议民事诉讼中，均无权对工伤问题进行认定。对于错过时效不能进行工伤行政认定的这类纠纷的规定比其在2008年相同内容的文件（粤高法[2008]13号）规定有所改进，增加了一句告知权利人另行主张人身损害赔偿。这是在认为仲裁机构、法院无工伤认定权的情况下，对这类纠纷的一项无奈之规定。但这一规定与最高法院的人身损害赔偿司法解释又相矛盾。其他高院也有类似的规定,例如山东高院2005年、2008年的民事工作会议纪要（鲁高法[2005]201号、鲁高法[2008]243号）也有类似的规定，认为工伤认定是一种具体的行政行为，法院处理此类案件应以行政部门的工伤认定为前提，对于行政部门没有认定工伤，用人单位也不能证明是工伤事故的，则可按照一般民事侵权纠纷处理。法院在民事诉讼中不能直接做出工伤认定，也不能委托行政部门做出工伤认定。基于这种认识，法院、仲裁机构在程序上的操作是，行政部门的工伤认定是这两个机构受理工伤案件的条件，无行政部门的认定书不予收案，这是全国通行的做法。
三、行政权与司法权主管范围的划分
（一）划分的实质性标准
划分的实质性标准是指，划分行政权与司法权主管范围无具体形式的法律法律规定，以法律关系的性质作为划分行政权与司法权主管范围的标准，本文将其称为划分的实质性标准。
界定工伤认定概念的工具是行政权与司法权主管范围的划分。关于司法权与行政权的划分问题，法国行政法关于司法审判与行政审判划分方法值得借鉴。这一划分虽然没有直接确定行政权与司法权的主管范围，但划分确定了司法权的主管范围，在司法权的主管范围内，法院有自主裁判权，不受行政行为公定力的影响。划分标准目前采用实质标准，法国法律并没有规定统一的划分实质标准。对于行政权与司法权的主管范围的划分标准，古斯塔夫·佩泽尔在其著的《法国行政法》中作了详细的论述。其做法是采取多标准划分，而不采取单一标准。认为“今天使用唯一标准是不可能的，标准和需要解决的问题一样多。”（[(5) 古斯塔夫·佩泽尔著，廖坤明、周洁译：《法国行政法》，国家行政学院出版社，2002年6月第1版，第253页。]）主张要依据不同的问题采用不同的方法。划分标准有公共权力标准、法律关系性质或法律规则性质标准。公共权力标准和法律关系性质标准实质相同，只是角度不同。因为法律关系性质是区分公法关系与私法关系来确定主管，行驶公共权力与行政相对人建立的也是一种公法关系。“关于私法关系的诉讼依据《民事诉讼法》规定，作为民事案件处理。”（[(6) 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月北京第1版，第174页。]）即公法关系由行政权主管，私法关系由司法权主管。
（二）划分的形式性标准
相对于划分的实质标准，划分的形式性标准是指对行政权与司法权主管范围的划分有具体形式法律规定，本文将这一划分标准称为形式性的划分标准。
1、以实体权利形成划分的形式标准
买卖关系中不动产物权的变动、商标权等的取得必须要经过行政机关的登记或注册方能取得，不经过这些行政行为法院不能直接确认当事人取得这种权利。日本学者美浓部达吉将这种行政行为称之为“以行政行为为依据的私法关系之形成”（[(7) [日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第170 页。]）。私法律关系的形成必须以一定的具体的行政行为为依据，因涉及行政权与司法权主管的划分，这种主管的划分必须有法律的规定，而不能是行政机关自己制定的法规。私法律关系的主管属司法机关，因与行政管理关系密切，“应属于法院之权限的行为，被特别划入特许局的权限之内。这些行为，有的是确认行为或公证行为，有的是形成行为。”（[(8) [日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第170 页。]） 这种行政主管与司法主管的划分只能用法律的形式划分。对于形成私法律关系的行政行为主管的事项，专属行政机关，不属法院民事诉讼主管范围。
2、对程序分工划分的形式标准
《中华人民共和国立法法》明确规定，司法制度、仲裁制度必须由法律来规定。无论是条例还是规章都无权限制仲裁的范围和劳动仲裁庭的职权。“目前劳动仲裁被界定为准司法程序，在我国司法权、行政权均在立法权之下，行政机关的条例、规章无权限定司法机关的办案权限，只能由立法机关以法律形式确定。”（[(9) 董钦臣：《企业与职工之间工伤纠纷案件的程序适用》，载《法律适用》，2012年12期，第114页。《互联网文档资源（http://wenku.baidu.c）》。]）如劳动争议仲裁前置程序的依据是《劳动法》和《劳动争议仲裁调解法》，土地权属争议的主管是《土地管理法》中的规定，刑事诉讼制度中公、检、法三部门的分工依据的是《刑事诉讼法》，法院对民事纠纷的主管依据的是《民事诉讼法》。
另外，涉及各机关分工各机关可以联合发文。我国《刑事诉讼法》对公、检、法等部门职权的划分，是以法律的形式划分的，涉及各部门职权进行解释时也是六部委联合发文。如六部委联合下发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》。再如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号文件），就涉及无行政部门的工伤认定，法院、仲裁机关是否受理的规定。对于无隶属关系各机关的职责一方发文，对其他机关不产生效力。行政法规就行政机关的主管事项的规定，对司法机关的主管权限同样不产生对抗。
综上，划分行政权与司法权主管范围的形式性标准的要求是，必须是法律级别的规定，或行政机关与司法机构的联合发文。单方发布的行政法规、规章等不能对抗司法机构的主管权限。
四、对工伤认定概念的分析与界定
（一）以实质性划分标准对工伤认定进行界定
1、私人主体间的工伤认定
《工伤保险条例》中规定的保险待遇中有保险基金负担的项目，也有用人单位负担的项目。这两个主体承担的保险待遇的法律关系性质不同，职工与用人单位之间的保险待遇为私人主体之间的私法律关系，私法律关系的纠纷属于司法部门主管，对此《工伤保险条例》的态度也表明由司法部门按劳动争议的规定处理，如第五十四条的规定。这一部分发生纠纷按劳动争议的规定处理，法院审理劳动争议案件适用的程序是民事诉讼一审程序。民事诉讼与行政诉讼不同，对此国家法官学院的教授王雅琴所著的《行政诉讼法十二讲》中论述了行政权与司法权的关系，指出“行政诉讼法不像民事、刑事诉讼法是纯粹的司法审判法，可以直接使用实体法，行政诉讼是监督法。”（[(10) 王雅琴：《行政诉讼法十二讲》，中国法制出版社，2010年2月第1版，17页。]）说明了民事审判权的直接性和独立性。法院可以直接查明事实，直接引用实体法，直接做出决定。对于工伤认定也是如此，即可以依据查明的事实，按照《工伤保险条例》的实体规定直接作出是否是工伤的确认。行政机关的工伤认定以及法院的工伤认定行政判决均是诉讼中的证据，法院可以采信也可以不采信。即便是对行政机关工伤认定的采信，也应当是用法院的名义对案件事实进行了确认，并以法院的名义对法律进行了适用，作出了相应的结论。故得出结论民事诉讼中法院对工伤有认定权。美国法院在Crowell.V.Benson案的处理就是法院直接对工伤进行了认定，而没有考虑行政机关的工伤裁决。美国最高法院认为，“本案涉及的是私人权利，即私人主体之间的权利之争，不同于一般的行政许可法，法院有权直接判决。”（[(11) 汤洪源：《美国工伤赔偿处理程序》，载《中国劳动》2009年9期，32页。]）中美两国的诉讼制度虽然不同，但原理来相通，私人之间的权利之争正是我国民事诉讼的受案范围，这一论述说明了民事诉讼法院可以直接进行查明事实适用法律进行判决。劳动仲裁具有准司法性质，在案件的主管范围内，可以直接查明事实，也可以直接适用实体法作出决定。所以仲裁机构在劳动仲裁过程中也具有工伤认定权。本文将私人主体间的工伤保险待遇的支付或赔偿程序中，司法部门对是否构成工伤的确认称为工伤司法认定。
2、支付工伤保险费程序中的工伤认定
以取得工伤保险基金支付的工伤保险待遇为请求的工伤认定，它的利益相对方是工伤保险组织机构。在我国工伤保险事务的组织管理机构是行政机关，行政机关与职工之间的关系是公法法律关系，行政机关作出的工伤认定是具体的行政行为，本文将其称为工伤行政认定。
工伤认定的主体是行政机关，职工利益的相对方行政机关，行政部门履行的是一种行政权力职能，作出的决定具有法律效力，非经有权机关经法定程序不得变更。所以工伤认定部门与职工之间形成的是一种公法律关系。这种工伤行政认定权专属于行政机关，法院即使在行政诉讼中也无权直接作出工伤认定。
（二）以划分的形式性标准对工伤认定进行界定
首先，以实体权利主管划分的形式标准，对工伤认定进行衡量。工伤认定是对现有的法律关系进行确认，不以工伤认定为条件形成新的法律关系。以一定的行政行为为条件形成一定的法律关系，必须需要法律形式的规定，对司法权的管辖具有排他性。如买卖过程中的不动产权的变动的条件是不动产行政登记行为，再如专利权的取得等。工伤行政认定是《工伤保险条例》确定的一项制度，不具有形成法律关系的功能，故对司法权的主管不具有排他性。
其次，以程序分工划分的形式标准进行衡量。工伤认定制度出自《工伤保险条例》的规定，《工伤保险条例》属于行政法规，这种形式的法律对于法院在诉讼中，对法院工伤的确认无程序分工上的约束。司法独立于政府，我国与美国不同的是，美国国会在《码头与港口工人赔偿法》中，赋予了行政机构工伤认定的最终权。我国并没有人大立法机构的法律赋予行政机关的工伤认定权。工伤行政认定，是行政部门在处理工伤保险程序中依据行政机关自己制定的《工伤保险条例》进行赔付的一个环节的程序规定。并不排斥法院、仲裁机构在民事诉讼、仲裁程序中法院、仲裁机构的权限，行政法规没有限制司法机关权限的职能。
（三）工伤认定的概念及分类
关于工伤认定权的主体有行政机关、法院、仲裁机构，他们的工伤认定权都是在相应的程序中，离开特定的程序，他们就没有工伤认定权。在民事诉讼中行政部门的工伤认定充其量是一种证据，即公文书证，该程序中应以法院的名义对事实进行查明，对法律进行适用，由法院作出判决。
行政部门在民事诉讼、劳动仲裁程序中无工伤认定权，按现行的法律规定，行政部门仅在参保职工的工伤行政认定程序中有工伤认定权。同样离开了民事诉讼和劳动争议仲裁程序，申请人直接到法院、仲裁机构申请工伤认定，法院、仲裁机构无权受理，也无权作出决定。
从以上分析，工伤认定不仅仅是一种行政行为，它也可以是一种司法行为， “工伤认定具有事实认定和法律适用双重属性。”（[(12) 于欣华：《工伤保险法论》，中国民主法制出版社，2011年3月第1版，131页。]）其概念可以这样表述：工伤认定是指工伤保险行政部门、法院、仲裁机构在各自的主管范围内依据各自的程序，对事故或疾病进行事实查明，直接适用《工伤保险条例》关于工伤构成的实体法规定，作出是否是工伤的判定。可以分为工伤行政认定与工伤司法认定。
五、工伤行政认定的概念及特征
（一）工伤行政认定的概念
依据上文工伤认定的概念，工伤行政认定可定义为：社会保险行政部门依据《工伤保险条例》的规定，在行政权主管范围内，根据职工及其近亲属、工会组织法定期间内的申请，在法定期间内作出是否赔付工伤保险待遇的行政理赔行为。
（二）工伤行政认定的特征
1、是工伤保险法律制度中专属性制度
工伤行政认定也就是工伤保险行政认定。因为工伤保险行政部门进行工伤行政认定的权限是的《工伤保险条例》规定，没有工伤保险制度就没有工伤行政认定。工伤行政认定同时又是职工及其近亲属为得到《工伤保险条例》规定的工伤保险基金承担的工伤保险待遇而向行政机关提出的工伤认定申请，而启动的一项保险理赔制度。如果没有社会保险经办机构支付的工伤保险待遇，也就没有工伤行政认定。工伤保险经办机构不支付保险待遇的工伤纠纷无需行政部门工伤认定。比如，没有参保的职工与用人单位之间的工伤待遇赔偿纠纷、雇工与雇主之间的人身损害赔偿就无需工伤行政认定。总之工伤行政认定就是工伤保险行政认定，离开工伤保险制度就没有工伤行政认定。
2、是一种行政保险理赔行为
与行政确认、行政裁决相比，工伤行政认定是一种行政保险理赔行为。我国的工伤保险的组织管理机构的类型应当是政府直接管理，虽然设有社会保险经办机构，从经办机构的性质以及与保险行政部门在工伤保险事物的分工来看，仍然是政府直接管理。“社会保险经办机构是政府的执行机构”（[(13) 杨燕绥主编：《社会保险经办机构能力建设研究》，2011年1月第1版，第6页。，]），行政部门负责认定工伤，经办机构负责待遇核定。经办机构并无是否给付保险待遇的决定权，只是执行行政部门的决定。它负责的事务依附于行政部门，也无独立的经费来源，“我国的工伤保险管理费用由财政拨款，而不是从基金中提取管理费。”（[(14)“行政确认是指行政依照法定条件和程序对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，作出的给予确定、认可、证明与否并予以宣告的具体行政行为。”摘自孙树菡主编：《工伤保险》，中国劳动社会保障出版社，2007年8月第1版，第105页。]）它完全依附于政府行政部门，不能同商业保险机构比拟。所以工伤保险行政部门就是工伤保险待遇的理赔部门。
工伤行政认定的利益相对方不只有用人单位与职工，用人单位承担的工伤保险待遇相对于保险基金负担的份额只是很小的一部分，更有职工与社会保险行政部门、保险待遇支付机构。从某种程度上说，在用人单位与职工在取得保险待遇上利益是一致的，职工获得保险基金的赔付，可以减轻用人单位的负担，社会保险行政部门也有防止双方骗保的职责，如《工伤保险条例》第六十条的规定（[(15) 《工伤保险条例》第60条：用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。]）。但在工伤行政认定程序中并无经办机构参与，这说明社会保险行政部门履行着保险机构的职责，工伤行政认定就是一种保险理赔认定，并非只是出于管理职权的“行政确认”（[(16) 沈福俊主编：《行政法与行政诉讼法教程》，北京大学出版社，2012年2月第1版，183页。]）行为。而且社会保险行政部门、经办机构并不处理用人单位与职工的工伤保险待遇问题，《工伤保险条例》第五十四条明确规定按劳动争议的有关规定处理。故将工伤行政认定称为行政保险理赔行为更为准确。工伤行政认定也不是“行政裁决”（[]），不对职工与用人单位之间的冲突进行评判。工伤行政认定的性质是一种具体的行政行为，是因为它是由工伤保险行政部门做出，具有法律效力，当事人不服只能行政复议或提起行政诉讼。但它又不具有主动性，需要当事人在法定期间内申请，否则不予受理。这都说明它不同于一般的具体行政行为，只是社会保险机构支付保险金的一种理赔行为。
3、工伤行政认定的受理范围
关于工伤行政认定的认定范围，上文提到曹艳春等著的《工伤损害赔偿责任研究》中，将工伤保险制度的覆盖范围作为工伤行政认定的范围。其他学者也有类似的观点，认为应参加而没有参加工伤保险的职工都应当进行工伤行政认定。“如果劳动者试图依据《工伤保险条例》所确定的无过失补偿原则主张用人单位补偿，就需要进行工伤认定”（[]） 这里所说的工伤认定指的就是本文的工伤行政认定。对此笔者有不同的观点，认为只要不要求社会保险经办机构不支付工伤保险待遇，工伤保险行政部门就无权受理工伤认定案件。如果社会保险经办机构对没有对参保的职工试图先行垫付保险待遇，则社会保险行政部门应当对工伤作出认定。总之工伤行政认定的受案范围包括：
一是参保职工的工伤认定申请。
二是符合参保条件，但没有参的保职工要求工伤保险经办机构先行垫付工伤待遇的工伤认定申请。
受案范围的第一项，《工伤保险条例》规定的十分清楚，无论理论界还是实务届都无争议，有争议的是第二项。认为无论是否申请先行垫付保险待遇，只要符合参保条件，没有参保职工的工伤认定都在受案范围内。将没有参保职工要求用人单位承担工伤保险待遇的工伤认定，排除在工伤行政认定受案范围之外的理由为：
首先，依据本文关于行政权与司法权的实质性标准进行分析。从没有参保的职工与用人单位之间工伤保险待遇纠纷法律关系性质分析。这类纠纷是私人主体之间的纠纷，用人单位承担的不仅是在事故中的无过失的补偿责任，更是一种过错的不作为的侵权责任，即是用人单位不履行法定参保义务，致使职工无法获得保险待遇的赔偿责任。侵权行为是不履行法定义务的不作为行为，侵害对象是职工的“社会保险权”（[(17) “社会保险权，简单来讲，就是权利人在社会保险制度中所享有的获得保险利益的资格。”摘自 李思明：《社会保险权：理念、思辨与实践》，知识产权出版社，2012年8月第1版,20页。]），“社会保险权是附条件的”（[(18) 李思明：《社会保险权：理念、思辨与实践》，知识产权出版社，2012年8月第1版,20页。]）,其条件便是义务人履行参保义务。损失额是《工伤保险条例》规定应得的工伤保险待遇。这种损害赔偿与工伤保险待遇无法比拟，责任承担主体的支付能力、权利实现的难易程度都无法与社会保险经办机构支付的保险待遇相比。
职工没有参保，与工伤保险行政部门、用人单位之间也就没有建立起工伤保险关系。有学者认为 “工伤事故本身具有工伤保险和侵权责任双重属性”（[(19) 杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用》（下），载《法律适用》2003年第11期，第16页。]），指的应当是一种应然状态。实务届是将这类案件的法律关系性质定为社会保险关系，因为2011年最高法院公布的新案由，将这类案件的案由定为工伤保险待遇纠纷，归类在社会保险纠纷的项下，取消了2008年案由中的归类在人格权项下侵权性质的工伤事故损害赔偿纠纷。案由反映案件的法律关系性质，这一改变模糊了行政法律关系与劳动争议的界限。故依据本文关于行政权与司法权划分的实质性标准，这类案件不在行政权的主管范围内。
其次，依据本文关于司法权与行政权划分的形式标准进行分析。将这类纠纷列入工伤行政认定的收案范围，无法律依据。上文提到有的学者将《工伤保险条例》的第二条作为工伤认定范围的依据，这里不仅有一个概念偷换的问题，而且依据本文关于司法权与行政权划分的形式标准进行分析，《工伤保险条例》的规定，不能对抗司法机构在其主管劳动争议程序中的权限。
所以，它属于用人单位与职工私人主体之间的劳动争议范畴。双方不是为了认定工伤而认定工伤，而是为了取得工伤待遇的赔偿，属劳动仲裁与法院的主管范围。《工伤保险条例》对此的态度也是规定职工与用人单位之间的纠纷按劳动争议的规定处理。对此仲裁机构、法院在案件审理中有权直接查明事实，适用法律作出裁决。工伤行政认定虽然是具体的行政行为，但它并不具有主动性，只有应当事人的申请才能启动，当事人不要求取得经办机构保险待遇，无必要向其提出申请认定工伤。
综上，这类纠纷是私人主体之间的劳动争议，无需进行工伤行政认定。
六、工伤司法认定的概念及特征
（一）工伤司法认定的概念
工伤司法认定是指仲裁机构、法院在处理职与工用人单位之间工伤保险待遇的劳动争议时，在劳动仲裁、民事诉讼过程中，附带对是否应陪偿或承担工伤保险待遇的一种判断。
（二）工伤司法认定的特征
1、没有单独的认定程序
工伤司法认定与工伤行政认定不同，没有单独的认定程序，它是司法机关审理劳动争议案件即职工与用人单位工伤保险待遇纠纷中的一个查明事实，适用法律的必经环节。工伤行政认定有固定的工伤认定程序，单独就是否构成工伤作出裁决，并规定了救济程序。而工伤司法认定仲裁机构、法院不单独就是否构成工伤作出裁决，只对是否承担工伤待遇或赔偿作出裁决，但是否构成工伤是赔偿或给付待遇的前提，当事人不得单独就是否构成工伤提起诉讼或上诉。
2、工伤司法认定是司法裁判行为
首先，居中裁决。工伤司法认定不同于工伤行政认定，工伤行政认定是行政部门实质是以保险人的身份作出的理赔决定，与当事人有利益冲突，不是居中裁决。工伤司法认定是司法机关或仲裁机构对职工与用人单位之间纠纷的居中裁决，在纠纷当中裁判者无任何利益。尽管《工伤保险条例》将用人单位和职工设计成利益冲突的向对方，一方不服认定可以复议或提起行政诉讼，自己以居中裁决者的身份自居。但职工主要是要从保险机构取得保险金，企业承担的比例很小，企业不会对认定提起行政诉讼或复议，只有要取得工伤保险利益的职工才会提起复议或诉讼。
其次，纠纷的性质是劳动争议，是职工与用人单位之间的私人主体之间劳动争议纠纷，为司法权的主管范围。
再次，它是一个查明事实适用法律作出裁决的过程。“确定事实并适用法律就是裁判所呈现的构造。”（[(20) [日] 高桥宏志著、林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层次分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第419页。]）尽管这个裁决不单独作出，但对是否承担或赔偿保险待遇作出决定前，必须有一个是否构成工伤的判断。对这种判断不能单独提起诉讼或上诉，但可以作为不服裁决的理由。
3、不同于司法鉴定无需对外委托
工伤司法认定查明的事实是法律事实，不同于司法鉴定。司法鉴定是对法律事实中的专门性问题需要进行认定，需要科学技术或专门知识，需专业人员提出意见。工伤司法认定要查明的事实是法律事实，司法人员能够查明，对其中的专门性问题，需要应用科学技术或专门知识的事项可以委托司法鉴定机构，由有专业知识的人员提出鉴定意见。这种意见司法人员经过审查采信的，司法机关应当对依据鉴定意见认定的事实负责。适用法律是司法机关的职权，司法机关适用的法律包括法规。仲裁、民事诉讼中适用法规，只能是其中的实体法内容，不可能是行政机关做出行政行为的程序内容。因为，仲裁有自己的仲裁程序、诉讼有自己的诉讼程序，不能应用行政程序的规定。所以司法机关也无需委托行政机关对工伤作出认定。
4、工伤司法认定案件的类型
工伤司法认定不是单独的司法认定程序，是案件审理过程中查明事实、适用法律的一部分，这类纠纷法律关系性质是私人主体之间的劳动争议，可划分为：
一、工伤保险待遇纠纷。
1、参保职工要求用人单位承担用人单位应承担部分的保险待遇纠纷。
2、没参保职工要求要求用人单位承担用人单位应承担部分的保险待遇纠纷。（社会保险经办机构已经先行垫付相应的保险待遇。）
二、工伤保险待遇赔偿纠纷。此类纠纷为职工没有参保，职工要求用人单位赔偿全部工伤待遇。
这两类纠纷都是劳动争议案件，都要先经过劳动仲裁，之后再经过诉讼程序。第一类的两种类型都经历了工伤行政认定，包含工伤行政认定与司法认定的冲突。第二类纠纷是一种侵权行为的赔偿纠纷，赔偿是一种过错补偿，这里的过错就是用人单位不为职工参保，造成无法从工伤保险经办机构取得待遇的过错。侵权行为就是一种不作为的侵权行为,所以不能叫待遇，应当称为工伤保险待遇赔偿。其与工伤保险待遇的差异在于，工伤事故的发生是人类在生产活动中无法避免的风险，正如法国学者约瑟郎德提出的风险形成理论：“事故是在追逐利润中产生的，而获得利润就应当对形成的风险负责，而不仅仅是对过错的责任。”
参考文献：
（1）曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年10月第一版，121页。
(2) 曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年10月第一版，122页。
(3) 张伯生、叶欣梁、周晋等：《工伤与失业保险：政策与实务》北京大学出版社，2008年5月第1版，35页。
(4) 包清雷律师：《互联网文档资源（http://wenku.baidu.c）》， 摘自：粤高法[2012]284号。
(5) 古斯塔夫·佩泽尔著，廖坤明、周洁译：《法国行政法》，国家行政学院出版社，2002年6月第1版，第253页。
(6) 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月北京第1版，第174页。
(7) [日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第170 页。
(8) [日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第170 页。
(9) 董钦臣：《企业与职工之间工伤纠纷案件的程序适用》，载《法律适用》，2012年12期，第114页。《互联网文档资源（http://wenku.baidu.c）》。
(10) 王雅琴：《行政诉讼法十二讲》，中国法制出版社，2010年2月第1版，17页。
(11) 汤洪源：《美国工伤赔偿处理程序》，载《中国劳动》2009年9期，32页。
(12) 于欣华：《工伤保险法论》，中国民主法制出版社，2011年3月第1版，131页。
(13) 杨燕绥主编：《社会保险经办机构能力建设研究》，2011年1月第1版，第6页。，
(14)“行政确认是指行政依照法定条件和程序对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，作出的给予确定、认可、证明与否并予以宣告的具体行政行为。”摘自孙树菡主编：《工伤保险》，中国劳动社会保障出版社，2007年8月第1版，第105页。
(15) 《工伤保险条例》第60条：用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(16) 沈福俊主编：《行政法与行政诉讼法教程》，北京大学出版社，2012年2月第1版，183页。
(17) “社会保险权，简单来讲，就是权利人在社会保险制度中所享有的获得保险利益的资格。”摘自 李思明：《社会保险权：理念、思辨与实践》，知识产权出版社，2012年8月第1版,20页。
(18) 李思明：《社会保险权：理念、思辨与实践》，知识产权出版社，2012年8月第1版,20页。
(19) 杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用》（下），载《法律适用》2003年第11期，第16页。
(20) [日] 高桥宏志著、林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层次分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第419页。
(21) 曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年10月第1版，49页
